Por: Paola Holguín 

Creo que hay mucho por decir de forma y de fondo sobre las 171 páginas de la sentencia 7641-2020 del pasado 22 de septiembre de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Quisiera empezar por mencionar algunos puntos jurídicos que llaman la atención; por ejemplo, que las Altas Cortes estén usando las tutelas como excusa para legislar vía sentencia y que invadan órbitas de otros poderes.  

En este caso, a pesar de que la Corte Constitucional ha recordado que los efectos de los fallos de tutela son inter partes, tal como se expresan en sentencias como la T-583 de 2006 que reza: “Nunca los efectos de la decisión de tutela son erga omnes; en todos los casos, aún en aquellos en que la decisión de tutela rebasa los efectos estrictamente inter partes del proceso, éste se traba entre una persona o personas que denuncian la vulneración de sus derechos fundamentales, y otra u otras a quien o quienes se imputa dicha violación”, es decir, vía tutela no se pueden tomar decisiones “frente a todos” o “respecto a todos”. 

Adicionalmente, en este caso, la Corte Suprema en su decisión, le imparte órdenes al Presidente de la República, en el sentido de “convocar y conformar una mesa de trabajo para reestructurar las directrices relacionados con el uso de la fuerza frente a manifestaciones pacíficas, para que escuche y atienda los planteamientos, no sólo de los aquí accionantes, sino de cualquier persona interesada en el tema”… esto desconociendo que el Presidente de la República por mandato Constitucional, artículo 189 numeral 3, es quien debe dirigir la Fuerza Pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República. Aquí vía sentencia de la Corte Suprema, se pretende quitar facultades constitucionales al Presidente de la República en cuanto a su autonomía como mandatario.  

Otro contrasentido se presenta porque la tutela es un mecanismo para proteger derechos que estén inminentemente amenazados o se estén vulnerando, no que ya se vulneraron (en pasado); y en este caso, la tutela se propuso sobre hechos que ya habían ocurrido, por lo que el mecanismo debió ser una acción de grupo con vocación reparadora, una acción de reparación directa, o en su defecto, una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Aquí no hay prueba de que los 49 tutelantes que dicen se les vulneró un catálogo de derechos fundamentales, hubieran agotado vías ordinarias para exigir la protección de sus derechos, elemento esencial para que proceda la tutela.  

La Corte además, prohíbe al Escuadrón Móvil Antidisturbios- ESMAD el uso de la escopeta calibre 12, sin ninguna base técnica que permita concluir que se le está dando mal uso. Vale la pena recordar que esta Unidad de la Policía Nacional fue creada  en 1999 para el restablecimiento de derechos y libertades en el marco del artículo 218 de la Constitución  y del 37 superior, que permite manifestarse de manera pública y pacífica, sin perturbar derechos fundamentales de terceros. 

El ESMAD interviene para dispersar ciudadanos violentos, garantizando el derecho de los que no se manifiestan o quienes lo hacen de manera pacífica; con un uso de fuerza fundamentado en los principios de racionalidad, legalidad, necesidad y proporcionalidad.  

Tal como lo manifiesta el constitucionalista Juan Manuel Charry, “toda la consideración del fallo es sesgada pese a que el texto anuncia que no”, y el “fallo comete un error muy grande que es juzgar, hacer un juicio de peligrosidad del cuerpo antimotines de la Policía, del ESMAD, a partir de lo que le dicen los solicitantes”. “Acá el juez (la Corte Suprema de Justicia) compró la visión del demandante y no hizo las consideraciones de las autoridades públicas, ni de lo que ocurre con manifestaciones violentas”. 

Finalmente, vale la pena tener en cuenta que la sentencia de la Corte tuvo dos salvamentos de voto. El Magistrado Álvaro Fernando García, consideró que debió ratificarse lo que decidió en primera instancia el Tribunal Superior de Bogotá que negó el amparo; además, que con la decisión los jueces interfieren en las funciones de otras ramas del poder y se extralimita en funciones, “se pretende obligar al legislador a actuar de una determinada manera y a los administradores públicos a un hacer concreto. Se quiere imponer una forma de legislar, y un estilo de administrar y gobernar. De esta manera los jueces estamos invadiendo la órbita de otros poderes públicos y eso no es lo que quiere la Constitución y estoy seguro que tampoco lo quiere la ciudadanía… No es la conducta que se quiere de los jueces”; que la tutela no era la vía para las reformas planeadas y que se caldean los ánimos y se hace más daño que bien a la sociedad. Por su parte, el Magistrado Luis Alfonso Rico Puerta también salvó su voto por considerar que no procedía la tutela. Queda en evidencia la falla del fallo, que termina pareciendo un golpe de Estado.